案例一：原告与二被告被签订《协议书》，约定原告独家收购被告一生产过程中产生的废旧铝制品，履行方式为原告先付预付款，提取的每批次货款在该笔预付款中扣除，再从被告一手里提货。双方约定，若被告一将废铝制品交给其他第三方收购或者自行出售，即视为违约，应承担违约金300万，且“自愿放弃要求司法机构调整该违约金金额的权利”。

法院认为：当事人虽有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，但是不能约定排斥法院的司法介入，因为放弃违约金调整申请权的约定，可能导致违约金条款异化成为一方压榨另一方的工具，违背公平、诚实信用、公序良俗等基本原则，不应当完全放任，因此，二被告自愿放弃要求司法机构调整该违约金金额的权利的约定，对法院无拘束力。同时，违约金制度以赔偿非违约方的损失为主要功能，当约定的违约金数额过分高于违约造成的损失，超出部分应视为惩罚，此时违约金调整的司法介入将更符合“合同正义”。故法院认定原被告双方约定的放弃违约金调整权条款无效，法院依法予以酌减。

案例二：2012年9月18日，A公司与B公司签订《房屋预租协议》，约定A公司根据B公司需要，在××地块修建租赁物业，供B公司开办超市。A公司需按附件2及B公司卖场规划设计图纸施工，租赁物业原定的交付时间为2014年12月31日。对于违约金，双方约定一方违约，对方无需就损失承担举证责任，也无论损失多少，违约金均按人民币五百万元定额计算，不以实际损失多寡为由进行调整。

最高院再审认为：合同双方当事人放弃违约金调整的约定不违反法律的规定。从主观上看，双方当事人均是为了自身商业利益而从事本次交易活动，是在自愿平等的情形下签订合同。从客观上看，双方当事人签订的合同在内容上没有违反法律法规的强制性规定。合同双方当事人放弃调整违约金的约定属于当事人意思自治。双方当事人签订的合同约定已经明确放弃调整违约金。即无论损失是多少，违约金均按人民币500万元金额计算。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称原《合同法》）第八条第一款之规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”人民法院应尊重双方当事人在本案中预先放弃调整违约金的约定。本案双方当事人签订合同时的真实意思表示为，500万元违约金数额的确定是在保障双方当事人利益的前提下，违约方承担的最大范围且具有惩罚意义的赔偿数额，这是双方当事人基于商业利益角度的决定，应自行承担相应风险。同时，关于违约金的确定是否以“违约造成实际损害”为条件，可以由当事人约定。本案中，在双方对违约金已经有了明确约定的情况下，法院不变动违约金数额，并无不当。

合同当事人事先放弃向法院请求调整违约金数额权利的约定是否有效？

对预先放弃调整违约金条款的效力，理论界有不同观点。一是有效说，一是无效说。两种观点的的差别主要体现在其对《民法典》第五百八十五条第二款规定为效力性强制性规范还是效力性任意性规范。

有效说一方的观点认为，应将《民法典》第五百八十五条第二款的条文识别为效力性任意性规范。当事人有权处分其所享有的实体权利，在合同中约定放弃向法院请求调整违约金数额的权利属于意思自治范畴，法院不应否定该约定的效力。同时，违约金本质上属于商事交易范畴的商事利益，商事交易主体约定放弃向法院请求调整违约金的权利，应视为其对所参与的民商事活动的风险具有明确认知依据《民法典》第585条的规定，违约金的调整需要根据当事人的请求才可进行。约定违约金实际上兼具赔偿和担保功能，其赔偿功能主要表现在损失赔偿的简化、填补以及预定，担保功能主要表现在通过对当事人产生压力以督促当事人履行合同义务。民事主体按照自己的意愿订立的合同，应当严格遵守。对合同约定的违约金数额高低也是商事主体参与市场竞争、作出商业决策的条件之一，对此司法干预应当保持克制、谦抑。

无效说一方的观点认为，当事人请求法院对违约金数额进行调整，是《民法典》第五百八十五条赋予民事主体请求司法保护的法定权利。事先约定放弃违约金司法调整请求权，将可能使当事人的法定权利被约定所剥夺，故应将《民法典》第五百八十五条第二款的条文识别为效力性强制性规范，其兼具公法属性，若允许通过意思自治事先排除违约金调整规则的适用，不利于平衡保护当事人的合法权益，亦有违公平正义。

民事主体的意思自治应以公法提供的公共秩序为基础，民事法律行为的自由须限定在不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的范围之内。当事人请求法院对违约金数额进行调整，本质上属于公法性质的诉讼权利。《民法典》第五百八十五条规定的违约金司法调整制度，是为平衡当事人利益而对契约自由适当限制的结果。如果允许当事人通过预先约定放弃向法院请求调整违约金的权利，容易造成意思自治对公共秩序的冲击，法定的违约金调整规则将大概率被规避，进而影响市场交易安全并提升虚假诉讼的风险，《民法典》第五百八十五条的立法目的有可能被架空。因此，当事人事先约定放弃违约金司法调整请求权，违约方再向法院请求调整违约金数额的，法院原则上应予以准许并依法进行审查处理。

虽然最高院第二巡回法庭法官会议形成的会议纪要，不具有法律或司法解释的效力，不直接对下级法院形成拘束效力，亦不能作为裁判依据直接援引。但是，该等会议纪要系与会法官按照一定程序讨论后，对某一法律适用问题形成的多数意见，具有很强的参考价值，各级法院可以在裁判文书的“本院认为”部分将其作为说理依据，实际上具有接近指导性案例的效力。因此，最高院第二巡回法庭对于预先放弃调整违约金条款效力的观点，将会对各级人民法院产生直接的影响，可以预见，未来的相关案例中，该等条款很有可能被认定为无效。

但2022年11月4日，最高人民法院向全社会发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释》（征求意见稿）中，第六十八条规定“对方以合同约定不得对违约金进行调整为由主张不予以调整，经审查不调整违约金将导致显失公平的，人民法院对该主张不予支持”，该条规定与上述法官会议纪要的多数意见又不相同，未直接从违反公法秩序的角度否认该约定的效力。

违约金，是指根据法律规定或者合同约定，当一方当事人违约时，应向对方当事人支付一定数额的金钱或其他给付。根据违约金产生的基础，违约金可分为法定违约金和约定违约金。法定违约金作为立法者平衡过后的救济方案，其合理性及债务人负担过重等问题应被视为在立法时已有所考量，不适用司法调整。本部分探讨的仅限于约定违约金。

违约金司法调整请求权是当事人享有的向法院请求变更违约金数额的权利。放弃调整违约金条款，是指当事人在合同中设置违约金条款的同时约定违约方放弃将来要求人民法院调整违约金的权利。

预先约定放弃调整违约金在实践中主要存在两种约定方式：一是，预先确认违约金的具体数额，并约定当发生违约情况时不可变更预先约定的违约金数额；二是，预先约定违约金具体数额的计算方式，并约定当发生违约情况时不可变更依照约定计算方式得出的违约金数额。前述两种约定方式，本质上都是通过合同约定的方式使当事人预先放弃违约金司法调整请求权，进而排除违约金调整规则在具体民商事活动中的适用。

民事主体依法享有按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系的自由，这是民事活动最基本的特征。但是民事主体的意思自治应以公法提供的公共秩序为基础。绝对的意思自治原则用在违约金条款之上时，极可能导致对公平原则与实质正义的破坏，最终损害民事主体的合法权益，危害市场交易的安全与稳定。违约金调整规则，当是立法者对公平、自愿原则等不同价值取向进行综合考量和平衡之后构建的结果。

《民法典》第五百八十五条第二款相对于原《合同法》第一百一十四条规定的主要的变化是，将“当事人以请求人民法院或者仲裁机构……”修改为“人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求……”。可见，违约金调整规则的本质，在于法院可以对过低的、过高的、不合理的违约金进行司法干预，一方面保障债权人的损失得到充分的弥补，另一方面防止债务人因违反义务而被过分压榨，从而平衡当事双方的利益，促进实质的公平。

违约金司法调整请求权是基于违约金调整规则而言的、当事人享有的向法院请求变更违约金数额的权利。事先约定放弃违约金司法调整请求权，实践中主要表现为两种形式：一是事先对违约金的具体数额进行确认，并约定违约事由发生时该违约金数额不可变更；二是事先对违约金数额的具体计算方式进行明确，并约定违约事由发生时依照约定计算方式得出的违约金数额不可更改。这两种形式本质上都是通过达成合意的方式，使当事人预先放弃违约金司法调整请求权，进而排除违约金调整规则在具体民商事活动中的适用。

关于预先放弃违约金司法调整请求权的效力问题，司法实务中存有不同判断和认定。有的法院认为，当事人请求法院根据实际损失调整违约金数额的权利，当事人可以合意约定放弃，对于惩罚性质的违约金，当事人接受放弃调整违约金数额的约定后，法院或者仲裁机构将不再调整违约金。有的法院则认为，此种权利是当事人的法定权利，当事人不得事先对此进行处分。违约金数额应根据公平原则以实际损失为基础进行衡量。

对于当事人事先约定放弃对违约金进行调整的条款，应当根据约定的具体情况加以区分。若当事人约定违约方放弃就调整违约金向法院提起诉讼的权利，属于基于意思自治排除一方当事人基于《宪法》所享有的诉权。我们不能“为公法上的违法者在司法王国提供庇护”，该约定当然无效。若当事人约定违约方放弃对违约金数额的调整请求权，即事先对违约金的数额或计算方式进行明确且约定不可调整，认定此种约定是否有效，须考量《民法典》第五百八十五条关于违约金调整规则的规定可否由当事人约定排除适用。基于维护实质公平与合同正义的价值考量，经由对前述违约金性质、功能以及违约金调整规则的本质进行分析，可得出违约金调整规则具有公法属性的结论，实践中应将《民法典》第五百八十五条第二款识别为强制性规范。如果将该条款识别为任意性规范，认定当事人事先约定放弃违约金调整权条款有效，则意味着当事人另行订立此特别条款即可规避违约金司法调整规则的适用，会造成因违约金约定过高导致的不正当交易风险无法得到有效规制，最终致使实践中《民法典》第五百八十五条第二款以及最高人民法院出台的相关司法解释等形同虚设。

因此，违约金调整规则是对当事人在违约金领域的意思自治进行适当限制的强制性规范，不能允许当事人通过意思自治进行事先排除。当事人事先约定放弃违约金调整请求权后违约方向人民法院请求调整违约金的，人民法院原则上应予以准许并依法进行处理。

以当事人请求为原则。违约金的调整存在两种情形：一种是受害方认为约定的违约金过低，请求增加违约金数额；另一种是违约方认为约定的违约金过高，请求调低违约金。无论是哪种情形，根据《民法典》第五百八十五条第二款的规定，原则上都需要由当事人提出。法院应当根据当事人提出的增加或降低违约金的请求，对约定的违约金进行司法酌增或者酌减。

据此，违约金调整程序的启动应当以当事人提出请求为前提，根据民事诉讼“不告不理”的原则，法院一般不能依职权主动进行调整。约定的违约金数额是否过分高于或者低于实际造成的损失，法院并不一定会是最佳的判断者。只有合同当事人最清楚合同条款的利弊，违约金数额的确定与当事人的谈判实力、履约能力、交易风险等因素息息相关，法院不应过度地提醒债务人调整违约金。

以法官行使释明权为例外。法官虽然不能直接对违约金数额进行调整，但在一些特殊情况下，法官可以根据案件的具体情况，就违约金是否过高或过低进行释明，提示当事人提出调整违约金的请求，以实现案件的公平正义。法官行使释明权本身即带有一定的倾向性，一旦进行释明，通常会得到当事人的响应，这对另一方当事人来说可能造成不公。因此，法官行使释明权，应当十分谨慎，例如违约方当事人法律知识极度匮乏，无力聘请律师，且属于经济风险承受能力极低的社会弱势群体；违约方以合同不成立、合同无效或者不构成违约为由进行免责抗辩而未提出违约金调整要求的；当事人虽未明确提出调整违约金的诉求，但在诉讼中已表达了类似意思等情况下，审慎示明当事人。

特殊情况下经释明后可由法官依职权调整。诉讼中，法官已向违约方进行释明但违约方坚持不提出调整违约金请求的，原则上应当遵循当事人自愿原则，对违约金不予调整。但是，按照约定违约金判决将严重违背公序良俗和公平原则并导致利益严重失衡的，法院亦可依职权对违约金进行调整。但这种调整应限于两种极个别情形，谨慎适用。一是存在虚假诉讼或恶意串通风险情形的案件，二是约定违约金数额畸高或畸低可能影响国家或社会公共利益的案件。

违约金司法调整的启动前提是，含有违约金条款的合同有效，并且已发生违约行为，存在违约事实。违约金条款约定以后，其效力就处于待触发状态，只有当一方违约之后，违约金条款才发生作用，反之则无启动司法调整的问题。此处的违约，应是违约金条款约定的事项，若违约金条款中约定只对特定的违约行为发生作用，那么其他的违约行为也不能使违约金条款发生效力。此外，当合同被认定无效之后，违约金条款也随之不发生效力。其次是违约金数额与受害方损失之间存在差异。约定的违约金数额与实际受害人遭受的损失之间存在差异是调整违约金的必要条件，若约定的违约金与违约所遭受的损失之间基本持平，则无调整的必要。

首先应以实际损失确定基本标准。《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第11条载明，“约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。因此，在审判实践中应将该标准作为违约金约定是否过高的基本判断标准。对于损失的确定而言，根据《民法典》第五百八十四条的规定，应当包括合同履行后的可得利益，但应当限制在违约一方当事人在订立合同时能够合理预见到的违约损失赔偿范围之内。判断违约一方所能预见的损失范围，应采用主客观相结合的标准，即以同类型民事活动中的社会一般人的预见能力为标准；就商事类型交易而言，则应以同类的普通商事主体的预见能力作为判断标准。当然，就举证责任而言，守约一方当事人应当对可得利益损失产生的法律事实及所受损失和违约行为之间存在因果关系承担举证责任，违约方要对应予限制或者减少可得利益损失赔偿数额的抗辩承担举证责任。

其次应考虑合同的履行情况。在确定衡量违约金是否约定过高的计算基础上，应充分考量合同的具体履行程度。已经履行一定程度但未履行完毕的合同和尚未履行的合同违约所造成的结果存在较大区别，从履行比例角度来看，通常情况下履行越少违约程度越严重，守约一方当事人所受损失越大，履行越多违约程度越轻微，守约一方当事人所受损失越小。

再次应考虑当事人的过错程度。从违约金的惩罚性角度来看，在违约事由未发生之时，违约金约定的存在目的在于给当事人在心理上制造压力，促使其积极履行债务；在合同义务不履行的违约事由出现时，违约金在一定程度上表现为对违约行为的惩罚。故当事人的过错程度自应成为衡量约定违约金是否过高的一个因素，在衡量违约金是否过高时可适当降低衡量标准，进而防范道德风险。

对违约金司法调整，还应当结合案件类型中当事人主体类型，考虑当事人是否为商事主体，该交易是否为商事交易，商事主体与民事主体在违约金酌增酌减问题上应有所区别。如果属于商事主体从事的商事交易，则在认定违约金过高或过低时，应更为谨慎。违约的商事主体在订立合同时明确自愿承诺高额违约金诱导合同相对人与其订立合同后并未依约履行合同约定的义务，属于主观上恶意进行商事交易或不正当商业竞争。此时违约的商事主体以损失赔偿金数额过高为由请求予以调整的，人民法院在裁判时应适当加强违约金的惩罚性，提高衡量其约定违约金数额是否过高的标准，进而维护商事交易的有序性。

对于在部分特殊类型的民事活动中约定违约金是否过高的衡量标准，法律及司法解释已作出明确规定。如《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。”对于此种司法解释已经作出明确规定的情况，法院在衡量违约金是否过高时应严格参照法定标准，并按法定标准对数额进行调整。

（图片来源于湖北忠三律师事务所高级合伙人

余佳奇律师）