在房屋预售过程中，房屋所有权尚未有效成立，银行无法取得房屋抵押权，自贷款发放之日至房屋抵押办理期间，银行享有的债权一般无法获得购房者（借款人）的有效担保。为及时销售房屋、回笼资金，房地产开发商往往会就购房者向银行提供连带保证担保，帮助购房者取得银行贷款，阶段性保证便应运而生。

与普通保证相比，阶段性保证的特殊性仅在于保证期间的不同。《担保法》第二十六条第1款规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条第2款规定：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

结合前述规定，实践中对普通保证期间的约定多为自主债务履行期满之日起二年。但在阶段性保证担保中，保证期间的通行约定则为：自银行放款之日起至预售商品房抵押预告登记手续办理之日或银行收到该他项权证之日止。

开发商提供阶段性保证虽然能够在一定程度上减轻自身资金压力，但同时也承担了银行信用放贷的风险。一旦购房者无法按期还款，银行就会直接向开发商主张保证责任。因此，开发商充分防范阶段性保证责任法律风险非常必要。

一、阶段性保证担保法律风险成因分析

在阶段性保证期间，开发商承担保证责任的风险成因主要来自于购房者与银行两方面，具体有：

1、购房者拒不偿还贷款

购房者拒不偿还贷款可能系因购房者之主观意愿。如，购房者申请贷款本就是恶意骗贷；购房者改变了购房意愿而不再愿意还贷；或是购房者与开发商在商品房买卖合同履行过程中产生纠纷而以拒不偿还贷款的方式向开发商施压等。

经济状况恶化等客观因素的影响，也会导致购房者无法及时偿还贷款以致银行向开发商主张保证责任。值得注意的是，购房者在经济条件恶化时，往往会伴随着其他经济纠纷，继续还贷、纠正违约行为的可能性不大，甚至购房者自身也会“下落不明”，所购商品房亦可能会被购房者的其他债权人查封。因购房者失去偿还能力，开发商在承担保证责任后，虽然享有对购房者的追偿权，但该追偿权也难以实现，无法完全弥补开发商遭受的损失。

尤其是在购房者下落不明的情况下，即使开发商所售房屋已经具备办理抵押预告登记的条件，因购房者不予配合导致银行“怠于办理抵押预告登记”亦不属银行恶意阻碍保证责任终止条件成就之行为，人民法院仍然会判令开发商承担保证责任。（详见“2015鄂民二终字第00193号”判决）

2、因银行原因加剧或延长开发商保证责任

银行在放款时未能做好对购房者贷款申请的审核工作，或是在未办理商品房抵押预告登记即发放贷款的，无疑将加剧开发商面临的保证责任风险。

开发商虽然作为借款合同的一方当事人，但抵押预告登记手续的办理双方仅为银行与购房者。在义务的履行人与责任承担者分离的情形下，银行怠于办理抵押预告登记或者购房者拒不配合，开发商的保证责任期限也将延长。

3、保证责任的承担

银行为减少收回贷款的成本，一旦保证责任条件成立，银行多会直接向开发商主张还本付息，放弃对购房者的追偿。在拟定保证责任条款时，银行甚至会要求赋予其直接从开发商银行账户直接扣款的权利。

在购房者不予配合的情况下，开发商承担保证责任之后，因商品房买卖合同尚未解除、合同网签备案也未注销，还面临着无法及时收回房屋并另行处分的权利。开发商虽持有购房者支付的首付款，但该笔款项也难以弥补开发商可能遭受的全部损失。

二、开发商阶段性保证责任法律风险的防范

为充分防控前述法律风险，开发商应在与银行、购房者协商订约时明确有关风险防控条款，在风险发生后，及时采取有效措施，降低损失，具体有：

1、开发商与银行的缔约

第一、建议修改保证期间的结点

根据《不动产登记暂行条例》、《不动产登记暂行条例实施细则》以及相关部门对办理预售房屋抵押预告登记的要求，在办理预售房屋抵押预购登记之前或同时，购房者与开发商应先办理预购商品房预告登记。预购商品房预告登记办理后，即宣示购房者能够在条件具备后取得房屋所有权，同时也具备了预售房屋抵押预告登记的条件，银行与购房者可及时办理相应手续。以此作为保证期间结点，能够很好的平衡各方当事人之间的利益。

第二、明确银行、购房者办理预售商品房抵押预告登记的期限

为防止因购房者或银行原因迟于办理抵押预告登记手续而致使开发商担保责任期间延长，建议明确两方当事人办理抵押预告登记的期限，因银行或购房者原因导致该手续未能及时办理完毕的，开发商不再承担保证责任。

第三、以抵押预告登记手续的办理作为银行放款的前置条件

为防范购房者恶意骗贷，建议将预售商品房抵押预告登记手续作为银行放款的前置条件，但此种方式下可能在一定程度上会延迟开发商及时收到银行贷款的时间。

2、开发商与购房者之间的缔约

开发商与购房者的缔约，主要应明确在开发商保证责任风险出现后，购房者的违约责任。建议开发商在拟与购房者签署的《商品房买卖合同》中增加以下约定：

鉴于开发商已为购房者向银行申请住房按揭贷款（详见购房者与开发商签署的《借款协议》编号为：XXX）提供了阶段性保证责任。购房者郑重声明：一旦购房者未能充分履行还款义务，导致银行向开发商主张保证责任的，自开发商收到银行要求承担保证责任通知书之日起，开发商有权解除与购房者签署的《商品房买卖合同》，同时开发商有权自行处分房产。开发商选择解除合同后，视为因购房者的原因导致合同解除，购房者还应按房屋总价款的XX%向开发商支付违约金，开发商亦可自行在购房者已交房款中自行扣除。

开发商另行处分房产时，购房者应在开发商指定期间内无条件配合开发商办理完毕合同解除手续（包括但不限于双方至房产登记机关办理登记涂销手续、网签注销手续等）。否则，开发商除有权拒绝返还应返还给购房者的购房款外，每逾期一日，购房者还应赔偿开发商XX元，以弥补开发商无法及时处分房产而遭受的损失。

3、及时采取合理的处置措施

一旦银行向开发商主张保证责任，购房者往往已经陷入经济困境，除及时行使前述建议约定的权利外，开发商还应及时采取合理措施防止损失的进一步扩大。

第一、诉请解除《商品房买卖合同》并进行财产保全

在未约定开发商单方面解除《商品房买卖合同》权利的情形下，开发商向银行承担保证责任即意味着失去购房者交付的部分房款，开发商在出售商品房过程中的盈利目的即已无法实现。实践中，人民法院也多以合同目的无法实现为由支持开发商解除商品房买卖合同的诉请[详见(2007)沪二中民二(民)终字第521号]。为防止购房者擅自处分房屋，开发商对所售房屋的保全也是非常必要的。

第二、加强与银行的合作，共同追偿。

开发商在承担保证责任后，虽然取得向购房者追偿的权利，但这一债权项并不包含要求购房者继续配合办理抵押预告登记的内容。如果购房者并未失联，且开发商仍具有向继续履行房屋买卖合同的意愿，开发商可以受让银行债权的方式变相承担保证责任，继而依据借款协议的约定向购房者主张权利。

在部分阶段性保证担保中，保证期间以抵押登记为结点，如果所售房屋抵押预告登记已经办理的，开发商以前述方式追偿则更为有利。

（本文作者：王磊，湖北忠三律师事务所律师）